De hoogste bestuursrechter heeft FIFA Ultimate Team (FUT) na een hoger beroep van EA niet aangemerkt als vergunningplichtig kansspel – maar hoe kwam dit vonnis tot stand? Een commentaaranalyse door Niklas Aßfalg.

Al jaren strijden wetshandhavers in verschillende landen tegen zogenaamde loot boxes in videospelletjes om de gokmechanismen ervan wettelijk te sanctioneren of zelfs te verbieden. Tot de lootboxes behoren ook FUT-pakketten, die met FIFA-punten en dus met echt geld kunnen worden gekocht.

FUT-packs zijn gebaseerd op het toevalsprincipe, de spelers weten op het moment van aankoop niet welke content ze krijgen voorgeschoteld – met uitzondering van de preview packs, die EA SPORTS in FIFA 21 had geïntroduceerd. Het toeval bepaalt de inhoud, ergo men zou kunnen aannemen dat er sprake is van vergunningsplichtig gokken.

Raad van State spreekt KSA en Den Haag tegen
Het was precies deze aanname die de Nederlandse Kansspelautoriteit (KSA) ertoe bracht om FIFA-ontwikkelaar EA in oktober 2019 een boete – oplopend tot tien miljoen euro – op te leggen. De rechtbank Den Haag heeft deze maatregel in oktober 2020 bevestigd en de daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard.

De hoogste nationale instantie – de Raad van State, de hoogste administratieve rechtbank in Nederland – heeft dit besluit op 9 maart echter vernietigd. De rechtbank heeft het beroep van EA toegewezen en verklaard dat het speltype FUT en de bijbehorende packpraktijk geen gokspelen zijn waarvoor een vergunning vereist is. De sancties zijn opgeheven.

Dodelijke signaalwerking in de strijd tegen het gokken

De KSA heeft dus een forse nederlaag moeten incasseren in de strijd tegen onlinegokmechanismen en ook voor de bijbehorende preventie van verslaving. Deze uitspraak zou echter niet alleen voor Nederland, maar ook voor de aanpak van het probleem door Duitsland een fatale signaalwerking kunnen hebben.

Op zichzelf is het vonnis zeer verstandig en juridisch correct. De KSA had uiteindelijk tevergeefs geklaagd over een schending van artikel 1, lid 1, aanhef en onder a), van de Nederlandse Wet op de kansspelen.

“Om prijsvragen of prijzen mogelijk te maken waarbij de winnaars worden bepaald door een kansbepaling waarop de deelnemers regelmatig geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daartoe op grond van deze wet toestemming is verleend”, luidt het verbod op deze plaats.

Separation and trade as a pillar of argumentation

De KSA karakteriseerde basisgokken door “inhoud die door het toeval wordt bepaald”, alsmede een “prijs met economische waarde”. In haar argumentatie tegen FIFA Points en de daarmee samenhangende aankoop van pakketten, beriep de autoriteit zich op twee overkoepelende pijlers – segregatie en handel.

De bekritiseerde praktijk moest worden beschouwd als losstaand van het eigenlijke spel, aangezien op het virtuele veld – de kern van FIFA en FUT – geen packs konden worden gekocht of geopend. Bovendien werd de “economische waarde” van de winst gegeven door de mogelijke handel op de externe zwarte markt.

EA daarentegen kwalificeerde de packs als “onderdeel van een uitgebreid behendigheidsspel”, als een “marginaal kanselement” – en juist niet als een afzonderlijk spel. Bovendien benadrukte de ontwikkelaar dat de inhoud van de verpakkingen niet legaal in contant geld kon worden omgezet en daarom gesloten was voor de economie.

Rechtbank erkent geen “afgesloten proces “

EA staat namelijk niet toe dat FUT-objecten buiten de geïntegreerde en gereguleerde transfermarkt worden verhandeld, overtredingen hebben in het verleden tot straffen voor spelers geleid. Bovendien is er geen sprake van winst, aangezien de inhoud van de verpakkingen in het handelsverkeer geen waarde heeft.

De Raad van State was het in deze argumentatie eens met de videospelletjesgigant. Packs waren geen doel op zich, maar eerder een middel om het spel te kunnen spelen. Het door de KSA bekritiseerde “gesloten proces” bij de aankoop en opening van de verpakkingen werd dus niet erkend door de hoogste administratieve rechter.

Meerderheidspraktijk breekt KSA’s nek

Het ultieme punt is echter waarschijnlijk een formulering die de Hoge Raad – het hoogste rechtscollege van de monarchie – ooit op het criterium heeft toegepast: “Wat voor het element waarschijnlijkheid van belang is, is hoe een spel in de praktijk door de meerderheid van de spelers wordt gespeeld.” Dit aspect brak de nek van de KSA.

In 1991 had de Hoge Raad zich uitgesproken tegen het “Golden Ten Game”, toen waren de voortekenen omgekeerd: het verweer was gebaseerd op het argument dat de winstkansen konden worden gemaximaliseerd door lange observatie. Doorslaggevend was echter dat de meerderheid van de spelers in de praktijk niet op deze manier te werk ging.

92 procent van de pakketaankopen zonder echt geld

Omgekeerd heeft de Raad van State nu geoordeeld dat de realiteit, in tegenstelling tot wat de KSA voorstelde, voorziet in een overweldigende meerderheid van spelers die packs verdienen door spelbetrokkenheid. EA noemde 92 procent als het percentage dat de packs verdient zonder echt geld uit te geven.

Op dit moment rest het publiek niets anders dan erop te vertrouwen dat de Nederlandse hoogste bestuursrechter deze informatie naar behoren heeft geverifieerd. Daarnaast presenteerde de FIFA-ontwikkelaar een studie van Prof. Dr. RH Koning over de spelpraktijk in FUT.

Dit concludeert ook dat Ultimate Team een “gemengd vaardigheidsspel” is. De pack-omgeving staat dus niet op zichzelf, maar is rechtstreeks in FUT te vinden.

KSA zaak stort in als een kaartenhuis

De KSA is er opnieuw niet in geslaagd te bewijzen dat packs “op grote schaal” los van het eigenlijke spel worden gekocht en geopend. Dergelijk bewijs zal er waarschijnlijk ook niet komen; weinig spelers zullen waarschijnlijk investeren in FUT-objecten zonder deze vervolgens ook naar het digitale veld te sturen.

De kansspelautoriteit baseerde zich zo sterk op de stelling dat de packpraktijk in FUT los kon worden gezien van FIFA, dat de hele zaak als een kaartenhuis in elkaar stortte nadat EA deze veronderstelling onomstotelijk had weerlegd. Nu staat de KSA met lege handen – en draait op voor de kosten van het proces.

“Uitgebreid document” blijft onbesproken

In plaats van het miljardenbedrijf een zware boete op te leggen en het voor de lange termijn in een bedenkelijk daglicht te stellen, moet het dus zijn toevlucht nemen tot de beurs zelf. Vermeldenswaard is nog dat de KSA op 18 november 2021 nog een “uitgebreid document” had ingediend.

De omvang en het tijdstip van de indiening hebben de Raad van State er echter toe gebracht dit document voor het proces buiten beschouwing te laten. Het was in strijd met het reglement van orde omdat EA niet adequaat kon reageren – de KSA had het misschien eerder kunnen indienen, om het te evenaren.

Doorgaan met tegen windmolens te vechten

Het is zinloos en irrelevant om te speculeren dat dit document een paradigmawisseling voor de onderhandelingen zou hebben betekend. De KSA mag dan hebben geprutteld na de gunstige uitspraak van Den Haag, EA had de meer overtuigende argumenten op het hoogste niveau. Maar het is ook mogelijk dat de poging van meet af aan tot mislukken was gedoemd.

De kansspeltoezichthouder en de rechtbank Den Haag waren kennelijk uitgegaan van een zo ruim mogelijk toepassingsgebied en wilden daarom de pack practice als een op zichzelf staand spel aanmerken. Dat deze interpretatie zou falen en FUT niet in zijn geheel zou worden gesanctioneerd, lijkt achteraf bijna vanzelfsprekend.

Juridische stappen tegen de gokmechanismen in FUT blijven een gevecht tegen windmolens. En net als Don Quichot in de wereldberoemde roman van Miguel de Cervantes, zou de KSA na afloop van het proces wel eens tot een laat inzicht kunnen komen – op het metaforische sterfbed van de hoop op een verbod.